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上海市高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）沪行申470号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)李雪松，男，1977年7月21日出生，汉族，住广东省深圳市。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)上海市虹口区市场监督管理局，住所地上海市虹口区。
法定代表人胡伟文。
委托诉讼代理人曹奕，女，上海市虹口区市场监督管理局工作人员。
委托诉讼代理人孙焰，男，上海市虹口区市场监督管理局工作人员。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)上海市食品药品监督管理局，住所地上海市黄浦区。
法定代表人杨劲松。
再审申请人李雪松因与被申请人上海市虹口区市场监督管理局(以下简称虹口市场监管局)、上海市食品药品监督管理局(以下简称市食药监局)投诉举报答复及行政复议行为一案，不服上海市第三中级人民法院(2017)沪03行终417号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
李雪松申请再审称，燕窝属于食品而非药品，虹口市场监管局以《上海市中药炮制规范(1994)版》(以下简称《炮制规范94年版》)作为涉案产品生产依据错误；入境货物检验检疫证明上载明的货物单盏加贴溯源码，而涉案产品所用燕窝单盏并无溯源码，虹口市场监管局认定事实错误。虹口市场监管局于2017年2月4日就其举报涉案产品虚假标示质量等级而作出的答复中对涉案产品适用的是《燕窝质量等级》规定，而该标准规定的适用与药品无关。现提供涉案燕窝原料国内进口商佛山市合盈药业有限公司(以下简称合盈公司)出具的情况说明，证明原一、二审法院认定事实的证据不足，该新证据足以推翻原判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项之规定申请再审。
虹口市场监管局提交书面意见称，根据沪食药监药注〔2008〕855号文的规定，在上海地区燕窝仍然可以按照《炮制规范94年版》作为药品进行管理。李雪松提交的所谓新证据系合盈公司未完全了解涉案燕窝完整销售过程、在不知情的情况下作出与事实不符的证明。首先涉案燕窝原料并非由上海雷允上中药饮片(以下简称雷允上)直接购买，而是由龙宝参茸股份有限公司(以下简称龙宝公司)向合盈公司购买后再行销售给雷允上。李雪松在向注册认证燕窝诚信联盟申请燕窝鉴定真伪时，对于龙宝公司系中间销售商是明知的，相关证据可以证明这一事实，但李雪松刻意隐去了该部分内容；其次合盈公司的情况说明中认定涉案燕窝不是其入境货物检验检疫证明载明的食用燕窝的唯一依据是涉案燕窝未加贴溯源标签，而其进口的食用燕窝都是加贴了CAIQ标签。对此我局认为，作为境外燕窝生产加工商，其生产出口燕窝理应根据《进口印度尼西亚燕窝产品检验检疫要求》的规定建立追溯体系，并在出口产品上按要求标注相关信息。根据NOXXXXXXXXXXXXXXX号入境货物检验检疫证明可以发现该证明中所有批次燕窝都按要求标注了相关信息，但该信息是如何体现未有证据证明。即便如合盈公司所称NOXXXXXXXXXXXXXXX号入境货物检验检疫证明载明的单盏燕窝都加贴了CAIQ溯源码，但由于涉案燕窝原料系经龙宝公司购买后再行销往雷允上，并不排除龙宝公司在销售过程中对燕窝包装进行了变动。经调查核实雷允上收到的燕窝原料就是没有溯源码的裸装燕窝。因此合盈公司关于没有CAIQ溯源码就不是NOXXXXXXXXXXXXXXX号入境货物检验检疫证明载明的燕窝的说法并不能成立。“燕窝追溯体系”和“产品上有溯源码”之间并不存在等同关系，溯源码并非可追溯的唯一方式。被诉《举报答复》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求驳回李雪松的再审申请。
本院认为，根据在案证据，2016年3月18日、3月20日李雪松在广州采芝林药业连锁店(地址：广州市越秀区北京路XXX号前座2楼)购买了被举报人雷允上生产的“上海雷允上‘诵芬’牌燕窝(白燕)”2盒80克装规格，7盒65克装规格，3盒40克装规格，共计花费人民币58,094元。上述产品标签及合格证标注了药品生产许可证号、产品名称、规格、等级、产地、净含量、生产批号、生产日期及有效期等。同年3月27日，李雪松通过电子邮件向上海市食品药品安全投诉举报受理中心举报，举报涉案产品存在以下违法行为：一、“上海雷允上燕窝(白燕)80克，65克，40克”非中药饮片，应为普通食品。二、“上海雷允上燕窝(白燕)80克，65克，40克”使用的原料涉嫌未经检验检疫。应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款作出处罚。故提出如下举报事项：一、依法查办被举报人和奖励举报人；二、责令被举报人提供对应批次入境货物检验检疫证明核实原料来源；三、办结函复举报人。
同日，举报受理中心将该举报事项转交虹口市场监管局处理。同年4月，虹口市场监管局对被举报人雷允上进行调查、制作现场笔录、调取相关证照与材料，查明涉案产品系被举报人生产，该厂持有有效的营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书，提供了涉案产品相关的入境货物检验检疫证明、入境货物报检单、海关进口货物报送单、检测报告、增值税专用发票、发货清单、批生产记录汇总表、生产通知单、原料质量请验单、批包装通知单、成品请验单、成品质量检验书、成品审核放行单等相关材料，证实被举报人为合法的药品生产企业，涉案产品的燕窝原料原产地为印度尼西亚，入境检验检疫证明等材料齐全，被举报人严格按照《炮制规范94年版》的标准生产燕窝制品。同年5月24日，虹口市场监管局作出《关于李雪松投诉上海雷允上中药饮片厂生产的“燕窝”产品举报答复》，认为雷允上为合法药品生产企业，李雪松购买的“诵芬”牌燕窝80克、65克、40克装规格均为该厂生产，生产批号XXXXXXXX的燕窝原料原产地为印度尼西亚，海关进口货物报关单及中华人民共和国出入境检验检疫证明等进口材料齐全。燕窝在《炮制规范94年版》中收载，在《上海市中药炮制规范(2008年版)》(以下简称《炮制规范08年版》)中予以删除。根据《关于执行<上海市中药饮片炮制规范>(2008年版)的通知》(沪食药监药注［2008］855号)规定：“一、《炮制规范08年版》自2009年1月1日起执行。自此，本市中药饮片生产企业生产《炮制规范08年版》收载的中药饮片，须按照《炮制规范08年版》要求执行；《炮制规范08年版》未收载的品种暂仍执行《炮制规范94年版》”。故雷允上可按照《炮制规范94年版》的标准规定继续生产、销售燕窝产品。虹口市场监管局向李雪松邮寄送达被诉《举报答复》。
李雪松不服，向市食药监局申请行政复议。市食药监局作出沪食药监复决字(2016)第45号行政复议决定，维持了被诉《举报答复》。
本案的主要争议焦点是一、关于被举报燕窝产品适用的规范依据。根据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第一百条对该法所列用语含义的定义，“药品”包括“中药饮片”。《药品管理法》第十条第二款规定，中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。上海市《炮制规范08年版》将燕窝予以删除，但市食药监局“沪食药监药注〔2008〕855号文”规定：《炮制规范08年版》未收载的品种暂仍执行《炮制规范94年版》。鉴于对药品的监管严于普通食品的监管，因此，虹口市场监管局主张被举报燕窝产品作为传统的中药饮片，按照《炮制规范94年版》的标准炮制于法有据。
二、关于被举报燕窝产品使用原料及生产是否存在违法的问题。根据《药品管理法》第七条规定，无药品生产许可证的，不得生产药品，药品生产许可证应当标明有效期和生产范围。根据在案证据，被举报人雷允上持有有效的营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书，提供了涉案燕窝产品使用原料相关的入境货物检验检疫证明及生产记录等材料，证实被举报人为合法的药品生产企业，具有生产涉案燕窝中药饮片产品的合法资质，该产品的燕窝原料原产地为印度尼西亚，入境检验检疫证明等材料齐全。虹口市场监管局依法履行了调查处理的法定职责，李雪松向本院提交的新证据不足以推翻原判决，原判决驳回李雪松的诉讼请求并无不当。
综上所述，李雪松的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回李雪松的再审申请。
审判长 周宏伟
审判员 肖 宁
审判员 吴俊海
二〇一九年十一月七日
书记员 王 宇